《河南财经政法大学学报》2020年第2期目录及内容摘要

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《河南财经政法大学学报》2020年第2期




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法治中国
论地方立法后评估程序构建
李晓波（贵州财经大学 文法学院,贵州 贵阳 550025）
摘   要:地方立法权扩大弥补了地方规范生产能力的不足,但地方性法规的实效性却有待检验。地方立法后评估程序构建有其必要性,它可以确保评估的合法性和民主性;整合评估资源,提高评估效率;发挥监督效能,提高立法实效性。地方立法后评估程序构建必须以民主性、科学性和实事求是原则为基础,建立一套以前期准备、方案实施、评估结果为构成要素的立法后评估程序，从“程序法治”维度切实提高立法质量。
关键词:地方立法;立法后评估;程序构建
检察机关提起安全生产行政公益诉讼的现实困境与制度构建
代海军（应急管理部 信息研究院,北京 100029）
摘   要:由于现行安全生产监管执法体制存在制度缺陷,我国安全生产公共利益保护正面临内部行政执法供给不足与外部权利救济乏力双重困境。解决安全生产公共利益受损问题,比较可行的方案,是由检察机关作为主体提起行政公益诉讼。鉴于目前安全生产公共利益受损的判定标准与检察机关作为法律监督机关的职能定位不明确,检察权与安全生产行政执法权的关系,以及诉前程序与诉讼程序如何衔接等诸多复杂和敏感问题亦未厘清,检察机关提起安全生产行政公益诉讼尚不具备全面推开的条件,下步的制度建构建议从三个维度展开:一是明确检察建议作为安全生产行政公益诉讼过滤程序的地位;二是确立“过程违法”+“行为主义”的安全生产行政公益诉讼标准;三是建立诉前程序与诉讼程序衔接相关规则。
关键词:安全生产;行政执法;检察权;行政公益诉讼;制度建构
行政黑名单的法律性质及规制研究
张鲁萍（西南政法大学 行政法学院,重庆 401120）
摘   要:作为信息规制的一种方式,行政黑名单制度有利于促进行政审批制度改革,提高行政执法效率,亦与国家治理现代化的理念相契合。作为尚处于探索中的一项新制度,行政黑名单在设立、运行、救济等方面面临合法性、合理性困境,需要从立法、行政、司法规制等方面着手,解决相应的法律问题。与此同时,还需通过完善征信制度,优化信息共享以及建立多元互动机制,共同促进黑名单制度的可持续发展。
关键词:行政黑名单;法律性质;实践运行;法律规制

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“大运河法治文化”专题
北宋漕官制度的静态表达与实态运行
牛锦红（河南财经政法大学 法学院,河南 郑州 450046）
摘   要:北宋运河漕官制度完备且复杂。从中央到地方建立了完整的漕官体制,为漕运发展提供了组织保障,并针对官员构建了奖罚结合、刚柔并济的法律制度,形成北宋漕官制度的静态表达。北宋运河漕官制度为国家所急需,利及民生,解决了北宋初期的漕运难题。然而,北宋漕官体制及相关法律随着漕运的发展,出现一些问题:转运使职能固化,发运使兴废频繁,转运与发运官员职责混同,引起漕运中的诸多不便;相关法律过于繁杂,不辨轻重缓急,最终导致官纪败坏。漕官制度的溃坏,与北宋后期重漕轻民互为表里,这也是运河漕运制度最终衰落的主要原因。
关键词:北宋;漕运;官制;规范;实态
论生态场视域下大运河非物质文化遗产保护的制度完善
丁鹏超（广州财经大学 法学院,广东 广州 510320）
摘   要:我国大运河非物质文化遗产保护面临“脱生态化”、保护主体阙如、法律法规指向性错误、衔接性和协调性不足等问题。为解决上述问题,我国应在生态场的统摄下,从生态场的优化、保护主体的界定和法律场的改良三方面进行构建。就生态场的优化而言,大运河非物质文化遗产的保护应着重于意识场的提升、行动场的引导和自然场的保留;在商谈理论的指引下,保护主体应界定为“国家—外力保护者(社会团体)—传承人”三元结构模式;就法律场的改良而言,应坚持采用行政法作为主要保护手段,但应注重对部分法律制度的修改或增设。
关键词:中国大运河;生态场;保护主体;法律保护
大运河文化与生态融合保护制度及其实现
周峨春 闫   妍（青岛大学 法学院,山东 青岛 266071; 河南大学 哲学与公共管理学院,河南 开封 475000）
摘   要:大运河传统的管理制度和保护方式,使其文化和生态的保护被人为地割裂,造成保护失衡的局面。实现对大运河文化与生态的整体性保护,应该明确大运河融文化与生态为一体的独特法律地位,采用统一立法、统一管理的保护模式,设计文化与生态整体性保护的制度和规则。
关键词:运河文化;运河生态;融合保护

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部门法学
《公司法》第七十五条规定的逻辑
徐强胜（河南财经政法大学 法学研究院,河南 郑州 450046）
摘   要:在法律性质上,股权继承尽管属于广义上的股权转让,但更多的是继承而非“转让”,故股权继承首先是一个继承的问题,必然首先遵从继承法关于财产继承的基本原则;其次才是股权如何被继承的问题,须遵守公司法关于股权继受的基本规则。股权的本质为财产权,其所谓人身属性是财产权派生出来的,过于渲染其人身属性是错误的。同时,我国的有限公司尽管具有一定的人合性,但其本质仍为资合公司,股权的自然继承与公司的人合性并不矛盾。《公司法》第七十五条关于“自然人股东死亡后,其合法继承人可以继承股东资格;但是,公司章程另有规定的除外”的规定,是符合继承法理及公司法理的,前半句是继承法的表述,后半句是公司法的要求。同时,继承人继承股权,须履行团体法关于股权变更程序上的要求。
关键词:股权继承;股权属性;人合性;股权转让
数字经济平台竞争背景下“二选一”行为的理论廓清
杨 东 林禹岐（中国人民大学 法学院,北京 100871）
摘   要:由于互联网平台间的激烈竞争,加之媒体的舆论误导,社会各界对“二选一”行为存在一定的误解。对“二选一”行为不能简单地作垄断或不正当竞争的评价,而需考察实施该行为的具体情况，包括行为主体是否具有支配地位或相对优势地位、行为对竞争秩序的影响以及对消费者福利的影响等。在《反垄断法》框架下,“二选一”行为可能构成纵向垄断协议和限定交易行为。而在相对优势地位理论框架下,“二选一”行为可能构成主体利用相对优势地位对相对方施加不合理条件,从而阻碍公平竞争的滥用相对优势地位行为。由于我国现行法中相对优势地位规则的不完备，“二选一”行为无法得到有效规制。因而,需借鉴国外立法经验,在《反不正当竞争法》中增加相对优势地位条款,并制定配套的实施和处罚细则。
关键词:相对优势地位;电子商务法;排他性协议;竞争秩序
正当防卫合法化根据重构：基于公权本质的展开
马光远 马荣春（中国政法大学 中欧法学院,北京 102249;南京航空航天大学 人文与社会科学学院,江苏 南京 210029）
摘   要:既往对正当防卫合法化根据的讨论悬浮于其合法化本质之上,既有理论更加青睐正当防卫的“权利路径”,而无视其本质的公权归属,但从根本上看,现有学说的理论瑕疵都能够归因于理论本质展开的错乱。由于“权利路径”的本质性偏离，正当防卫合法化根据的理论建构应重回“公权路径”，并以行政法上私人行使公权的理论资源为支撑,赋予正当防卫以行政权属性,使正当防卫制度能够更好地纳入刑法教义学体系。
关键词:正当防卫;合法化根据;权利;公权;行政权
论担保物权实现的强制管理制度
王洁宇 张义华（河南财经政法大学 民商经济法学院,河南 郑州 450046）
摘   要:担保物权的实现方式直接影响着担保功能之发挥。我国现有规则体系下,担保物权的实现途径并不顺畅,在担保财产不适宜变价、不能变价或者变价处分出现其他不利情形时,债权实现陷入困境而致担保物权功能发挥于不彰。与传统实现方式着眼于担保财产的交换价值不同,强制管理以支配财产的使用价值为内容,以物权权能的可分离性为理论基础,能够有效破解变价不济的桎梏,但立法对此却付之阙如。为了完善我国担保物权实现规则,宜在《民法典·物权编(草案)》有关担保物权实现的规则中增加强制管理方式,于《民诉法解释》中确立程序法层面的请求权基础,并将具体规则置于《强制执行法》中,以建构较为周延的强制管理制度体系。
关键词:担保物权;实现方式;强制管理;民事执行
产权保护视角下非法集资行为刑事规制的教义学重塑
莫洪宪 尚   勇（武汉大学 法学院刑事法研究中心,湖北 武汉 430072;贵州大学 法学院,贵州 贵阳 550025）
摘   要:保护产权是我国社会主义市场经济的必然要求,但规制非法集资犯罪的现有金融刑法规范和刑事实践并不利于经济主体的产权保护。应将非法集资行为的刑事规制置于金融法制体系和金融政策的制约下,从有效保护产权、服务实体经济的立场出发,保障经济主体的平等地位和金融交易自由,依法妥善处理非法集资犯罪问题。集资人基于生产经营之需而进行的直接融资行为具备基本的正当性,但欺骗性生产经营融资会破坏金融交易自由,造成融资风险,损害投资人利益,应以非法吸收公众存款罪定罪处罚。集资从事货币、资本经营的行为违反了我国的金融特许制度,构成非法经营罪。无论是直接融资还是间接融资,若集资人具有非法占有的目的,应以集资诈骗罪论处。
关键词:产权保护;非法集资;非法吸收公众存款罪;非法经营罪;集资诈骗罪
论法人犯罪归责的三种理论类型
李雁磊（北京大学 法学院,北京 100871）
摘   要:针对法人犯罪归责原理的分类问题,已有的理论研究存在着不当运用有关分类概念以及类型性思考严重不足的问题。为此,应当以哲学上还原论与整体论这一对类型概念为基石,将法人犯罪归责的诸多理论界分为强还原论、强整体论以及弱整体论或者弱还原论等三种理论类型。这是一种一分为三的新类型观,这一新类型观具有坚实的哲学基础和社会科学基础。任何一种理论类型,都各有其自身的特殊规定性,在刑法理论上也都有具体体现。只有采取这种一分为三的新类型观,才能为法人犯罪归责原理之间的比较与建构奠定扎实的学理基础。
关键词:法人犯罪;归责原理;理论类型;强还原论;强整体论;中间类型

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国际法研究
WTO体制的利益平衡体系与机制
朱淑娣（复旦大学 法学院,上海 200433）
摘   要:WTO体制的利益体系是由WTO的申请方与成员方,成员方之间,尤其是发达成员与发展中成员之间通过利益平衡机制博弈形成的,以权利、义务平衡为内容的利益平衡性体系,而WTO协议就是该利益平衡体系的法律确定形式与利益平衡博弈的游戏规则,因为WTO协议及其生成、演变与实施过程,无不昭示 WTO体制的运行规律是生成利益平衡、利益平衡演变与维持利益平衡。此观点对于WTO体制内的各类谈判,以及国际贸易争端解决应有顶级的价值导向意义。
关键词:WTO体制;利益体系;平衡性;利益平衡性体系
投资示范法的非洲范式——《泛非投资法典》解读
漆 彤 代茹萍（武汉大学 法学院,湖北 武汉 430072）
摘   要:2017 年《泛非投资法典》(PAIC)是在非盟主持下拟定的一项面向全非洲大陆的投资示范法。PAIC 以促进、便利和保护可持续发展投资为主要目标,明确规定了投资者及其投资的待遇条款,为投资者引入直接义务,对争端解决机制进行了创新规定,为成员国管制投资提供了必要的空间。作为一项投资示范法,PAIC 将在指导非洲的投资立法实践、促进非洲国家和地区投资规则协调与统一等方面发挥重要作用。而示范法的无约束力性质,以及部分条文仍然存在的模糊性,也使得 PAIC 在协调非洲地区投资协定、管理内部投资等方面仍然存在不足。
关键词:《泛非投资法典》;区域一体化;可持续发展;投资者义务;投资者-国家争端解决
“一带一路”倡议下中国商业银行内部控制法律问题研究——以巴塞尔协议为视角
郭德香 崔凯伟（郑州大学 法学院,河南 郑州 450001）
摘   要:自加入“巴塞尔协议”以来,我国银行业的内部监督与外部监管水平均得到了明显提升,但是,相应的内部控制法律制度仍存在诸多薄弱之处,其中,内控风险意识不足、内部信用风险管理缺失与组织管理不到位等问题已然成为健全我国银行业监管机制的重大阻碍。“一带一路”倡议下的“资金融通”建设对中国商业银行的风险控制能力提出了更高的要求,应当在现有银行及公司法律规范的基础上,加强商业银行内部控制法律制度建设。具体依据关键性监管指标,建立分级式风险内控计划;依托内部信用评价机制,为内控机构的独立发展提供专业的人才支撑;依靠银行管理结构的特点和优势，强化商业银行内控监督机制。
关键词:巴塞尔协议;商业银行;内部控制法律制度;内控监督

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法治文化
先秦儒家的司法公正观
程政举（河南财经政法大学 法学院,河南 郑州 450046）
摘   要:自然天道的司法公正观是先秦儒家基于天人相应理论而提出。天罚、天命是此种司法公正观的早期表达,是实施刑罚或进行社会变革时获得道义上正当性和行为上正确性的表达。无私的司法公正观源于对天无私覆、地无私载、日月无私烛自然现象的认识。灾异谴告是促进司法公正的另一种表达方式。公平、平等的司法公正观也是先秦儒家所倡导的,司法审判上的等差有别、注重亲情、倡导仁孝、血亲复仇是维护家国一体的社会秩序的需要。
关键词:先秦儒家;司法公正;自然天道;等差;亲情
浪费人制度疏证
李  飞（华侨大学 法学院,福建 泉州 362021）
摘   要:浪费人制度是《十二表法》确立的一种古老制度。对挥霍浪费者财产能力的限制并设定保佐,该制度旨在保存其财产,进而维护其本人及其重要家庭成员的利益。近现代大多数国家(地区)的民法典在罗马法确立的传统框架内承袭了该制度。浪费人在法律上主要依附于(准)禁治产制度,体现为行为能力受限。对浪费人的行为能力进行限制的正当性在中外均受到一定质疑,在德国、法国和日本等国家相继变革(准)禁治产制度的背景下,质疑声尤甚。浪费人制度的保护性本旨,使其在各国(地区)民法中仍然保持着活力。
关键词:浪费人;保佐;禁治产;准禁治产

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