【期刊速递】《河南财经政法大学学报》2016年第3期要目速递

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【编者按】本期将推送法律期刊《河南财经政法大学学报》2016年第3期文章题目与摘要，供各位读者及时掌握法学领域最新学术成果。

《河南财经政法大学学报》2016年第3期
  【法治中国】1、论检察机关对特定民事活动的有限介入——对完善《民法典》编纂的思考
作者：廖中洪（西南政法大学法学院）
内容提要：鉴于民事活动中监护、收养、未成年人财产管理，以及宣告失踪、宣告死亡等活动所具有的特殊性，检察机关有限介入这些特定民事活动不仅具有合理性与必要性，而且比较大陆法系不少国家有关《民法典》的规定，在《民法典》中对于检察机关有限介入民事活动作出明确规定，也是大陆法系不少国家普遍认同以及遵循的一项立法规则。为此，对于《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿(征求意见稿)》的有关规定应当进行必要的补充与完善。
关键词：民法典编纂；征求意见稿；检察机关；介入民事活动


2、政府公用事业特许行为的合法要件研究
作者：李明超（浙江大学光华法学院）
内容提要：特许经营是市政公用事业领域内政府与社会资本合作的重要方式，合法有效的特许行为是特许经营活动顺利进行的前提和保障。但是当前立法无法提供完善的法制保障，妥善解决特许授权实践中存在的合法性问题。行政法治化或合法化是现代行政法的基本目标追求，政府公用事业特许行为的授权主体应具有事务和地域管辖权，特许行为的内容必须符合各项法律规定且具有合理性和实现可能性，行为过程应遵循法定程序，并以许可证件等书面形式授予特许权。以主体、内容、程序和形式四要件系统构建和阐释的特许行为合法性构成要件理论，为今后特许授权实践和立法提供了理论上的指引。
关键词：公用事业:特许经营；特许行为；合法要件


3、安全生产柔性监管论纲——以治理理论为视角
作者：代海军（北京理工大学法学院）
内容提要：安全生产监管涉及政府、企业、员工以及其他主体利益，其价值应该是多元的。我国目前的安全生产监管制度设计，更多地体现为一种社会控制，有必要平衡各方价值关系，构建一种柔性监管的模式，即要树立"治理"的理念，平衡政府强制与企业自律的关系，推进职业安全与健康一体化监管，构建科学的评估指标体系。
关键词：安全生产；治理；有限政府；自律；柔性监管


4、论传统中国个性司法的发生及规制——以清代为中心的考察
作者：李相森；任佳莹（南京大学法学院；解放军理工大学训练部）
内容提要：形式理性化的现代司法排斥司法主体个性的侵入。但个性司法行为在中国传统司法中真实存在，且具有一定的普遍性。传统法制为司法主体个性作用的发挥留有空间，司法主体的性格、气质、能力等个性因素直接影响司法的进程及结局。但传统司法并非完全由司法者的情绪、偏见等非理性因素主导，更非个体化的恣意专断。传统法制有一套形塑和规制司法主体个性的机制，以保证司法行为的大体稳定和基本取向。以史为鉴，平衡和缓解个性影响司法与依法公正裁判之间的张力，需从塑造司法人员良好个性及完善司法制度两个方面进行。
关键词：个性司法；卡迪司法；传统司法；确定性

  【刑事法学研究】5、故意过失位阶关系研究——罪过位阶论的建构及倡导
作者：宋盈（中国人民大学法学院）
内容提要：倡导故意过失之间存在位阶等级关系的罪过位阶论，是建立在区分存在论的故意过失和规范论的故意过失基础之上的。在规范责任论下，纯粹的故意概念的建构是不可取的，规范论的规范理解在于重视价值判断的作用但并不能忽视其存在论基础。故意过失的存在论区分的界限并非意志因素，而是基于结果本位基础之上认识程度的差异。通过对我国《刑法》第十四条和第十五条中表面构成要件要素的认定进而为罪过位阶论提供规范支撑。罪过位阶论建构的实质价值理念则是植根于“量刑反制定罪”。罪过位阶论的建构包含两个侧面：一是故意可以评价为过失犯罪;二是过失不能升格评价为故意犯罪。倡导贯彻罪过位阶论对个罪罪过形式、结果加重犯及打击错误的处理具有参考价值。
关键词：罪过位阶论；存在论；规范论；量刑反制定罪


6、对决、批判与“新生”：共犯成立范围理论的一次清理
作者：马荣春；任贵哲（扬州大学法学院； 扬州经济技术开发区人民检察院）
内容提要：由于强调共犯成立必须是故意内容的完全相同且发生“意思疏通”，故“完全犯罪共同说”不当局限了共犯成立范围；由于立足于“前构成要件”的自然事实意义上的“行为共同”，故“旧行为共同说”有着承认共同过失犯罪而不当扩大共犯成立范围的危险；“新行为共同说”即“构成要件的行为共同说”，虽然消除了“旧行为共同说”不当扩大共犯成立范围的危险，但其仍有可能将“同时犯”纳入共同犯罪。在当下获得越来越多支持的同时，“新行为共同说”不为人注意地掩盖着“重复评价”的错误和定罪与科刑相分离，从而形成违背责任主义的致命缺陷。由于背离了共同犯罪的“刑法整体性思维”或“刑法整体性观念”，“新行为共同说”在我国仍然面临着实定法障碍。虽然对共犯成立范围把握适中，但“部分犯罪共同说”必须切入其理论构造并紧密联系“部分实行全部责任”原则，才能获得“新生”。
关键词：犯罪共同说；行为共同说；共同正犯；部分实行全部责任；共同故意


7、必要共同犯罪概念及其功能问题研究——一个域外概念的中国化思考
作者：熊亚文（厦门大学法学院）
内容提要：基于中外刑法犯罪论体系、共同犯罪理论及立法的差异，我国刑法必要共同犯罪概念与德、日刑法必要共犯概念存在本质区别，二者实际上是处于不同层次的两个不同概念。在我国刑法中，必要共同犯罪与任意共同犯罪的分类功能在于区别二者的法律适用方式：对于任意共同犯罪，应当结合刑法总则共犯规定定罪量刑；对于必要共同犯罪，则应当排除刑法总则共犯规定之适用，仅根据刑法分则的相应规定定罪量刑。如此分类功能蕴含着极为重要的刑法意义，它不仅可以用来划定二者所含具体犯罪类型，还能用来区分并指导必要共同犯罪的刑法分则立法，并严格限制必要共同犯罪立法的处罚范围。
关键词：必要共同犯罪；必要共犯；任意共同犯罪


8、法教义学视域中刑事强制医疗程序的再诠释
作者：李至；童伟华（海南大学法学院）
内容提要：新修改的《刑事诉讼法》确立了刑事强制医疗程序，促进了我国强制医疗制度的司法化。但是现行法律对刑事强制医疗程序的适用缺乏明确规定，有弱化人权保障机能之虞。在法教义学的视域中，重新界定行为人的“刑事责任能力”，不具有行为能力或无受刑能力的行为人因欠缺刑事责任能力而无需承担刑事责任，明确“有病无罪”和“有病有罪”的行为人都应适用刑事强制医疗程序。加强程序中各主体之间的协作，在侦查、起诉、审判、执行阶段重构参与主体的范围，保障律师、被害人及鉴定人的参与权。最大限度发挥刑事强制医疗程序的价值，实现实体正义与程序正义的统一，平衡和化解社会防卫和无法追究行为人的刑事责任之间的矛盾。
关键词：刑事强制医疗；刑事责任能力；行为能力；受刑能力

  【民商法学研究】9、不动产冒名处分行为规则研究
作者：刘道远；徐蓓（北京工商大学法学院）
内容提要：冒用别人名义处分不动产，构成冒名处分。冒名处分不应适用表见代理，也不宜类推适用表见代理，同时也应该排除适用善意取得，而应该适用物权行为规则。这样不仅在合同效力、物权归属认定方面清晰明确，对原权利人和交易第三人之间利益进行了充分、合理的协调，而且能够发挥制度本身对社会价值取向的积极意义。
关键词：不动产冒名处分；善意取得；物权行为


10、有限责任公司股东协议的效力
作者：徐强胜；王少禹（河南财经政法大学法学研究院；河南省高级人民法院政策研究室）
内容提要：股东协议不同于公司章程与股东会决议，它是游离并受到公司法制约的一种关于公司权力分配、管理等的长期合同。我国公司法实践表明，大多有限责任公司仅是被股东当作投资工具而已，其不需要、也不会按照公司法定模式套用，只要股东协议不损害其他股东和债权人的利益，其效力应予以认可。对于不同类型的有限责任公司，由于其规模、人数、出资人构成等不同，则需要对相应股东协议的效力作不同的分析与考察，以公平处理相关纠纷。当然，在承认股东协议的情况下如何保护债权人的利益是很重要的。股东协议的大量出现体现了现代公司法的非公司化及中小型公司的工具化发展趋势，我国应以2013年公司资本制度改革为契机和基础，全面修改现行《公司法》。
关键词：有限公司；人合性；股东协议


11、国际投资协定一般例外条款探析
作者：衣淑玲（烟台大学法学院）
内容提要：晚近以国际投资协定为基础的国际投资仲裁实践使得东道国日益注重利用协定一般例外条款来维护其管理主权、政策空间和公共利益。相关的国际投资仲裁裁决显示，国际投资协定一般例外条款的形式、适用范围等存在不足之处。国际投资协定的缔约方应该重视该条款的完善，以确保该条款功能的充分实现，保障投资者私人利益与东道国国家利益的平衡。对此，国际投资仲裁法庭对一般例外条款适用的审查标准和解释意见是关键的依据。
关键词：国际投资协定；一般例外条款；政策空间；公共利益


  【民事诉讼法学研究】12、关于小额诉讼制度的实证研究
——以岳阳市部分基层法院为调研对象
作者：占善刚；施瑶（武汉大学法学院）
内容提要：本应具有提高诉讼效率，让大众接近司法等价值的小额诉讼制度因立法规定过于粗疏而在适用中频频遇冷。虽然最高人民法院在2015年2月颁布施行的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》进一步完善了小额诉讼的立法规定，但在司法实践中仍然存在小额诉讼的适用率偏低、法官适用该制度的热情不高、小额诉讼制度优势不明显等一系列问题。本文以岳阳市部分基层法院为对象，采取实证调查的方式，分析小额诉讼的实施现状及其运行困境和成因，并就如何进一步完善我国的小额诉讼制度进行了探讨。
关键词：小额诉讼；简易程序；一审终审制；民事送达


13、论股东派生诉讼调解的公司法规制
作者：王长华；张思宇（河南财经政法大学民商经济法学院；华东政法大学法律学院）
内容提要：原告股东的派生诉权尽管也具有启动诉讼、维持诉讼进行的功能，但其毕竟派生于公司的诉权，因此原告股东在诉讼中的处分权要受到一定的限制。对于股东派生诉讼中达成的调解协议，有限责任公司和非公众股份有限公司应由全体股东一致同意，上市公司和非上市公众公司应由股东大会决议通过。股东派生诉讼的特殊性决定了派生诉讼调解的复杂性，民事诉讼法的一般规定难以满足制度供给的特殊需求，因此需要公司法对此做出特别规制。
关键词：股东派生诉讼；诉权；调解；公司法


14、民事诉讼主张的类型化分析——以当事人的诉讼行为为视角
作者：刘丹（武汉东湖学院）
内容提要：在民事诉讼中，当事人举出事实、彰显权利、表达法律观点的诉讼行为被称为主张。根据提出的主体、客体、表现手段等不同，主张在法律上和学理上可做进一步的类型划分。法律分类包括事实主张和法律主张；原告主张和被告主张。学理分类包括肯定性主张和否定性主张；攻击型主张和防御型主张；主位主张和备位主张。我国现行民事诉讼法对主张界定模糊，也未做具体的类型化区分，这种制度安排并不合理，亟待完善。
关键词：民事诉讼；主张；事实主张；法律主张；类型化

  【域外法学研究】15、美国股权众筹中集资门户的反洗钱义务及其启示
作者：徐鹏；李鞍钢（浙江警察学院侦查系）
内容提要：美国股权众筹法律制度中确认了集资门户的反洗钱义务。集资门户和其他金融机构一样必须遵守《银行保密法》规定的反洗钱要求，即拟定反洗钱计划、识别客户的身份、提交可疑交易报告以及信息共享四个程序。集资门户在未能履行反洗钱义务时应承担相应的行政或刑事责任。我国应借鉴美国集资门户反洗钱立法的先进经验，明确规定众筹平台的反洗钱义务，加强众筹平台对投融资双方的审核，完善众筹平台的法律责任。
关键词：股权众筹；集资门户；反洗钱义务


16、德国医疗损害赔偿诉讼中表见证明理论的运用研究
作者：陈磊（西南政法大学法学院）
内容提要：表见证明是最被广泛阐述的举证责任减轻制度，其在性质上仍属间接证明，不具有实体法性质，在适用上不会改变举证责任的分配，且适用通常完全的证明度。表见证明的适用需以典型事象经过与真伪不明状态的存在为要件。德国实务中，表见证明在医疗诉讼中适用最多，具体有四类典型案例：医疗器材瑕疵使用损害的证明、医疗注射后健康损害的证明、医疗损害责任成立因果关系的证明、医师风险告知义务的证明。实际运用上，典型事象经过要件的欠缺、异物遗留案例的个案判断化、医师始终保有反证的专业优势使得表见证明在适用上遭遇较大的限制。
关键词：表见证明；医疗损害赔偿诉讼；因果关系；典型事象经过


17、宪法解释的诡谲
作者：高慧铭；高丹丽（郑州大学法学院）
内容提要：日本宪法第9条的原意是放弃包括自卫战争在内的一切战争，严格的修宪程序致使修宪未果，日本政府长期以来便将注意力集中于释宪，一步步地释宪最终造成了“第9条与自卫队存在”这一规范与现实之间的矛盾，形成所谓的宪法变迁，但违背宪法精神的宪法变迁是否具备正当性值得我们深思。
关键词：日本宪法第9条，原旨主义，宪法解释，宪法变迁


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源：北大法律信息网
责任编辑：陈珏